黄熊 北京市京师律师事务所
笔者近日办理一件专利驳回复审诉讼案件，经历一审、二审后，当事人向最高人民法院申请再审。该案中一个重要的程序问题是，专利申请人在复审阶段先后五次向专利复审委（简称“复审委”）提出口头审理（简称“口审”）请求，但均被复审委以“没有口审”的必要性为由予以回绝。针对专利复审程序中的口审问题，下面围绕相关法律法规、立法价值等简要讨论其必要性，以及专利申请人在实务中应当从哪些方面争取“口审”的机会。
《专利审查指南（2010）》第四部分第二章第4.3节规定：“根据专利法实施细则第六十三条第一款的规定，有下列情形之一的，合议组应当发出复审通知书（包括复审请求口头审理通知书）或者进行口头审理：
（1）复审决定将维持驳回决定。
（2）需要复审请求人依照专利法及其实施细则和审查指南有关规定修改申请文件，才有可能撤销驳回决定。
（3）需要复审请求人进一步提供证据或者对有关问题予以说明。
（4）需要引入驳回决定未提出的理由或者证据。”
由此可见，出现上述四种情况，均有可能收到“口头审理通知书”或者进行口头审理。不幸的是，在实务中，绝大多时候复审委仅会发出书面的“复审通知书”，进行书面审理，鲜有发出口头审理通知书或进行口头审理的，这似已成为实践惯例。然而，在相关的法律、规章的层面，没有禁止，甚至有提倡进行口头审理的意蕴。
1、在《专利审查指南（2010）》第四部分第四章第2节明确规定，复审请求人可以请求口头审理的两项理由：
“复审请求人可以依据下列理由请求进行口头审理：
（1）需要当面向合议组说明事实或者陈述理由。
（2）需要实物演示。”
也就是说，只要复审请求人根据案件情况，认为自己存在需要当面向合议组说明事实或者陈述理由的必要性，以及确有实物需要演示的，即可以上述理由向复审委书面提出口头审理请求。既然在部门规章中明确规定了提出口审的“条件”，复审委在收到复审请求人基于该“条件”提出的口审请求后，就应当予以考虑和尊重。尽管复审委根据案件的具体情况，有权决定是否进行口头审理，但是，笔者认为，由于上述理由是以“法定”方式予以明确确认的，复审请求人提出的理由如果不是上述“法定条件”之外的理由，且没有其他特殊情况，则应当同意其口审请求，安排口头审理。
2、上述关于复审程序中的口头审理的规定是《专利审查指南（2010）》“原样”继承的2006年版的《审查指南》。而在2001年版的《审查指南》中仅有针对无效宣告程序中双方当事人提出口头审理的规定，没有明确复审程序中复审请求人是否可以提出口头审理，在什么条件下提出口头审理。由此可见，在法律规章的完善进程中，“立法者”逐渐明晰化了复审请求人在满足特定条件下可以请求口头审理的权利，这充分体现了国家规章层面不是采取禁止复审程序中进行的口头审理态度，而是积极规范口头审理的思想。
3、《专利审查指南（2010）》第四部分第四章第1节规定：“口头审理是根据专利法实施细则第六十三条、第七十条的规定而设置的行政听证程序，其目的在于查清事实，给当事人当庭陈述意见的机会”。根据《行政处罚法》的有关规定，在行政机关作出不利于当事人的行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行“听证”的权利。由此可见，既然将口头审理类同于行政听证程序，复审请求人根据自己情况提出“口头审理”就应当是一项权利，其可以基于“自身需要”提出“口头审理”，复审委应有职责保障复审请求人的这项权利。尽管专利复审程序中的口头审理具有特殊性，但专利审查指南依据行政听证程序的法理，并没有否定复审请求人提起口头审理请求的权利，也没有否定复审委在复审程序中保障这一权利得以实现的职责。
4、专利复审委如非特殊情况，应当保障复审请求人的口审权利，是主流趋向。国家知识产权局专利复审委编写的《专利复审委员会审查业务疑难精解》的册子（知识产权出版社，2010年3月出版）在其第16页记载的“问题7：如何处理复审程序中的口头审理请求”，以及其56页记载的“问题34：当事人提出口头审理要求时，什么情况下必须安排口头审理？什么情况下可以不安排口头审理？”中，分别认为“对于当事人在复审程序中提出的口头审理的请求，专利复审委员会合议组一般应当接受，.......除非情况确实特殊，合议组不应拒绝当事人的口头审理请求”,“当事人请求口头审理，是其对于自己陈述意见方式的选择，也是当事人的正当权利。在没有正当和充分理由的情况下，依据‘请求原则’和‘听证原则’，应当安排口头审理。”
由上述几点内容可以看出，复审请求人具有请求进行口头审理的“请求权”，复审委拥有“根据案件具体情况”决定是否进行口头审理的“决定权”，在其行使该“决定权”时，应当充分尊重复审请求人的意愿。而作为复审请求人，在提起口头审理请求时，笔者以为，可以从如下方面去积极体现“案件具体情况”：
1）案件本身的技术复杂程度。如果案件技术方案过于复杂、过于专业，仅依靠复审通知书和答复通知书的来往交流，难易理清技术内涵，则通过举行口头审理，与复审委进行当面交流，有助于帮助复审委较好地理清案件技术事实。
2）复审请求人和复审委对技术方案理解的差异程度。复审委仅能通过复审请求和原驳回材料认识案件，而复审请求人则掌握驳回程序中的全部过程情况以及研发时的细节情况，两者基于不同的角度，往往存在对相同技术内容的理解偏差，如果双方对基本的事实理解偏差较大，即便技术方案不复杂，则通过举行口头审理，与复审委当面交流，也有利于说清技术事实，迅速确定分歧焦点，节约复审委的有限行政资源。
3）作为评价驳回案件的对比文件的数量与复杂程度。专利申请技术复杂，通常涉及的对比文件也较为复杂，在某些情况下，可能存在多达数篇的对比文件，尤其可能涉及“语言艰深晦涩”的外国专利文献，通过当面与复审委交流，有利于复审委更好的理解专利申请与对比文件之间的差异。
4）可能收到的复审通知书的次数。复审通知书通常下发一到两次后，案件即会走向终结，但如果估计与复审委之间的书面交流需要来回多次，则通过请求进行口头审理、当面沟通，则可以显著提高双方的工作效率。
5）修改申请文件的次数。如果意欲多次修改申请文件，且每次修改的内容又可能不相同，由于每次审查的事实发生变化，为满足听证原则，必然会导致复审委多次发出复审通知书，同时增加自身答复通知书的负担，为此，有必要进行当面交流，尽快让复审委明晰自己的最终想法。
6）使用驳回决定中没有提及的理由、证据或者事实的可能性。驳回程序中审查员可能遗漏某些法律要点或明显实质性问题，复审请求人在复审过程中也可能对申请文件进行修改引起新的问题，比如，违反专利法三十三条、二十六条等，导致复审委可能多次下发口审通知书，这种情况下，如果能够当面与复审委交流，听取其倾向性意见，则有利于理解复审委的做法，从而“心悦诚服”地接受复审委的复审决定。
7）是否具有口头审理之外的其他目的。复审请求人应当向复审委说明自己除正常技术沟通这一目的之外，不存在其他复审程序要求之外的恶意目的。比如，向复审委说明，由于只有自己一方当事人，不会存在如无效宣告程序中一方当事人以请求口头审理为由拖延诉讼的可能。
8）书面表达能力与口头表达能力的擅长情况。在某些案件中，复审请求人直接是发明人，其着力点在技术本身，往往对法律知识知道较少，对复审通知书进行书面答复存在较大困难。此情况下，复审请求人最好向复审委表明自己的口头表达更能说明清楚相关技术问题，当前案件口头审理优于书面审理。
9）可能存在的路途成本、时间成本。进行口头审理，目前必须复审请求人到复审委北京的办公所在地（因为还不能进行远程视频，巡回口审的可能性也较小），这必然涉及到来回的路途成本和时间成本。复审请求人可以说服复审委，表明自己在北京、时间又允许或者不计较来回的路途成本及时间成本，争取到口审机会。
由此可见，复审请求人的“请求权”可能遭遇复审委的“决定权”，那么，复审请求人如果希望在复审阶段中能够当面向复审委合议组表达意见，则首先应当在符合前述“两个基本理由”之下提起口头审理请求。其次，最好能够从上述罗列的影响复审委决定是否进行口头审理的9个因素进一步阐述口审的必要性。再次，把握好提出口头审理请求的形式要求和时机。就提起的形式而言，复审请求人应当以书面方式提出，该书面方式可以是单独的口头审理申请，也可以是在复审请求书或者答复复审通知书中表达的口头审理愿望；就提出的时机而言，尽管在复审决定发出之前，当事人均可以提出，但考虑实际案子的审理进度，最好能在提出复审请求时或者答复第一次复审通知书时等尽可能早的时点提出。
（作者反馈邮箱：huangxiong@jingsh.com）
（本文为授权发布，未经许可不得转载）